胡泳：危机时刻的公共利益与个人隐私（下）-胡泳的财新博客-财新网

危机时刻，公共利益可以大于个人隐私权？

在新冠病毒肆虐的同时，2020年1月，美国政府和苹果之间的争端再度发酵，FBI致信苹果，要求执行搜查令，取得穆罕默德•赛义德•阿尔沙姆拉尼（Mohammed Saeed Alshamrani）两部手机中的信息。阿尔沙姆拉尼去年12月在佛罗里达的海军基地杀死3人，随后自杀。

一旦苹果为FBI的搜查令开了后门，这就为政府干预打开了潘多拉的盒子：政府可以要求公司以这种方式设计他们的“锁”，而政府拿着“万能钥匙”吗？用库克的话说，政府“可以打开上亿的锁，从饭店到银行，再到零售店，再到个人的家吗？没有人会觉得这种做法是可以接受的。”

（图片来源：https://www.jumble.io/）

这几乎是2016年美国政府与苹果公司的那场对决的重演。自那以后，双方的调门都更高了。美国司法部长威廉·巴尔（William Barr）一直直言不讳地认为，科技公司有义务在执法部门要求时提供对加密设备的访问权，而苹果始终坚定地表示，公司不仅不会答应，而且也不能答应。两次斗争，看上去都是要解锁个别恐怖分子的设备，但结果却可能决定美国政府能以多大程度深入到普通人的手机中。一直以来，这就是苹果的观点：如果政府可以强迫它破解一部手机或在其产品中加入后门，那么就没有什么可以阻止政府访问每台设备了。

尚不清楚这一次是否最终会走向法庭。美国政府应该会希望树立一个法律先例，以保障将来可以访问加密通信。而果真如此的话，对于苹果公司乃至其他硅谷企业来说，则注定是一场噩梦：执法部门可能会反复要求苹果等公司协助进行刑事调查，从而有效地把科技公司变成政府的代理人。

不论圣贝纳迪诺案还是佛罗里达案，之所以引起持久的争议，是因为初看上去，双方似乎都在捍卫既令人信服又不可调和的原则。也许你认为，在特定情况下，预防犯罪（尤其是恐怖主义行为）的公共利益应大于个人的隐私权。但是，不妨再问一下自己：历史何曾显示，政府一旦拥有监视工具，会在使用它们时保持谦虚谨慎？

显然，在爱德华·斯诺登（Edward Snowden）揭露了美国政府对其公民进行监控的程度之深以后，美国人有充分的理由担心数字技术提供的监控机会，以及大型科技公司卷入其中的可能性。现代智能手机里包含各种各样的个人信息，从保存的电子邮件到财务记录再到私密图片。苹果作为智能手机的主要供应商，当然不会在其用户的隐私问题上轻易示弱。它质问道，一旦开启了先例，如何阻止政府要求公司编写代码以开启麦克风、激活摄像机、呈现秘密对话记录或打开定位服务跟踪手机用户，“以协助政府监督”？

无论事态会如何发展，可以想象，一旦形成的先例将在接下来的几十年中产生深远回响，或许可能限制美国人的公民权利。美国联邦调查局和司法部一手设计的高风险摊牌，其影响远远超出一部手机、一起案例甚至是苹果公司本身。尽管加密的确意味着某些信息将不可被执法部门所访问，然而另一种选择是，所有人的所有信息都将受到威胁。如果给好人留后门，最好先预想坏人会如何利用它。

达成公共利益与个人隐私平衡的三原则

中国发生的事情，是因为公共卫生危机期间，个人隐私保护的法益在公共利益面前受到克减。而苹果公司和美国政府的对阵，则是个人隐私同公共安全的博弈。

没有人反对隐私权，但达成隐私法益与其抗衡力量之间的平衡，对哪一国来说都不是易事。尤其是，在涉及安全和健康的情况下，很难划定两类信息的界限：哪些信息应作为私人的而加以捍卫，哪些信息在公共利益下须确保各方当事人访问、哪怕本人希望保持为隐私。

尤其是，在涉及安全和健康的情况下，很难划定两类信息的界限。

首先应该坚持的原则是：将公共利益视为隐私的例外。公众认可那些可以促进其整体福祉的信息或报道的重大价值，包括识别不法行为和不法行为者，维护公共安全和国防，遏制大规模流行病的扩散等，处于这些情况下，并适当考虑个案的相对严重性，可以以更大的利益为名克减个人的隐私。但上述情形只能是例外而不是例行。

没有任何有见识的人会声称，可以无视所有与其相竞争的价值观和利益来维护某种绝对的隐私。然而，人权法有一个基本思想：凡是干涉基本人权的法律或政策，必须证明自己的正当性。正当性来自于1）必须符合法律，2）系为实现合法目标所必需，3）与该目标相称。由此来看，中国各地在防范疫情过程中推行的许多政策，侵犯了当事人的基本人权，在本质上是不正当的。

由此，我们提出第二条原则：如果出于公共利益的考虑而确有必要对隐私进行处理，那么在处理过程中，必须为基本的公民权利和个人利益确立适当的保障。需要认识到，尽管有时为了更广泛的公共利益而不得不对隐私有所限制，然而隐私本身也是至关重要的公共利益。公共利益不只是包括公众共有的事务，例如适当的政府管理或司法正义，在保护和执行个体自由、权利和利益方面，也存在公共利益。如果不能够通过采取有效的补救措施来维护个人的权利，那么就会引发某种无政府状态，因为没有什么会比由于不法侵犯个人权利而产生的不公正感更迅速地滋生出社会混乱。

特定危机时刻，个人的隐私权受到限制，并不意味着其要无限度地让位于公共利益。例如，限制迁徙自由权的隔离，只有在合理的、有时间限制的、为必要目的而采取的前提下，尽可能以自愿且以非歧视性的方式进行，才是合法的和合乎人道的。否则，极易产生大面积的歧视和污名化，对歧视和污名化对象造成难以弥补的社会伤害。

第三，坚持公平的信息应用。

由于海量的个人敏感信息已然被多渠道密集收集，如何安全保存和使用构成了一项重大挑战。

在收集和处理个人信息方面，经济合作与发展组织（OECD）1980年所颁布的关于保护隐私和私人数据跨国界流动的准则依然适用。这些准则共有8条，包括：收集限制准则、数据质量准则、说明目的准则、利用限制准则、安全保护准则、开放性准则、个人参与准则以及负责任准则。按照这8条准则操作，才能形成“公平的信息应用惯例”。

以这些准则来衡量，此次中国的公共卫生危机中，相当多的信息收集是不规范的。2月4日，针对多发的患者及其接触者信息泄露事件，网信办发布《关于做好个人信息保护利用大数据支撑联防联控工作的通知》（以下简称《通知》）。我们看到，前揭疫情防控中出现的大面积侵害公民权利的现象，明显违背了《通知》的第二条规定：“收集联防联控所必需的个人信息应参照国家标准《个人信息安全规范》，坚持最小范围原则，收集对象原则上限于确诊者、疑似者、密切接触者等重点人群，一般不针对特定地区的所有人群，防止形成对特定地域人群的事实上歧视。”

多地武汉返乡人员的个人信息在社交媒体上被广为泄露，可以据此追究个人信息收集主体的法律责任。

（图片来源：@武汉校园）

第四条规定：“收集或掌握个人信息的机构要对个人信息的安全保护负责，采取严格的管理和技术防护措施，防止被窃取、被泄露。”笔者在《大规模流行病中的个人信息保护》一文中指出，多地武汉返乡人员的个人信息在社交媒体上被广为泄露，可以据此追究个人信息收集主体的法律责任，因其未能对公民个人信息善加保护。

《通知》还提到对个人信息的“脱敏处理”。根据《通知》所参照的国家标准《个人信息安全规范》（新版3月6日正式发布，将于10月1日实施），在新冠肺炎防控工作中，个人信息主体被收集的信息（姓名、身份证号码、手机号、行踪轨迹、健康信息、就诊信息、家庭地址、家庭成员信息、湖北接触史等），几乎全部属于《个人信息安全规范》定义的个人敏感信息。如果不进行脱敏处理，将给当事人造成现实的和心理的重大损害。

最后，人们还有一个深切的担心：疫情当中被收集的数据挪作他用，违背“利用限制准则”。《通知》规定，为疫情防控、疾病防治收集的个人信息，不得用于其他用途。这一条之所以重要，是因为根据生活经验，我们对提供给任一组织的数据会完全失去控制权，那些患有“数据饥渴症”的组织有很强的动力突破原初的目的而利用这些数据。

我们有意愿重建失去的私人空间吗

像其他自由和权利一样，隐私也不是绝对的价值，而是需要与其他重要利益保持平衡。由于隐私是一项基于个人的权利，因此我们时常将其与“共同善”的理念相并列，认为的确存在公共利益大于个人对隐私的主张的情况。在此，我们将公共利益看做一种促进社会团结和遏制社会危害的实践、价值观和生活安排。它的实现，不能以损害基本的公民权利为前提。

必须再次强调，在公私界限处于滑动状态、无法清晰分界的情况下，我们最终难以避免进行一场公共讨论，以便决定我们希望居住于一个什么样的世界之中——就谁想知道有关其他人的什么而言。在人类历史上的大多数时候，都是根据人口密度、政府权力、家庭习俗等偶然因素来作出选择。现在形势大为不同了。随着人类大量向网上迁徙，我们生活中可以被监视和搜索的部分被极大扩充。信息的社会角色和个人信息的使用方式不断创新，令寻找有关这些问题的公共对话的需求变得越来越迫切。

“这是私人的！”每个人都熟悉，孩子们总是对父母和兄弟姐妹这样大喊大叫。这表明隐私、保密、藏身之处和个人空间的需求是人与生俱来的。它们是我们似乎想要的东西。但是我们对其有权利吗？这些权利能够被让渡吗？

隐私坐落在与技术、商业和法律的交叉口。商业在利用技术带来的机会，把个人信息变成利润丰厚的商品，法律在不断追赶，试图规范两者。在数字时代，几乎所有交易都记录在网上的某个地方，几乎所有值得保持为隐私的信息都涉及第三方。我们大多数人在云中存储的内容要多于家里的密码箱。技术的助力导致公权的执法能力大为提高，但是这些能力也可能令社会无处躲藏。

有时我们认为技术会不可避免地侵蚀隐私；但是，究其根本，人类（而非“技术”）才会选择是否设置允许例行访问信息的缺省值。所谓隐私的侵蚀是一种必然的发展，这个说法大可推敲。隐私的丧失并非不可避免，就像它的重建也远非定能实现一样。我们不乏能力重建我们失去的私人空间，关键是，我们有这样的意愿吗？

注：本文载于胡泳的微信公号“beingdigital”。

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