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胡泳:管理互联网需更多宪法思维

 

互联网为公民提供了互动的非等级制的全球性媒介。作为仍在发展当中的参与性最强的大众表达方式,它应该受到更大的鼓励,获得更大的空间。
 
 
审慎立法、科学立法?
 
2010年6月8日,国务院新闻办公室发表《中国互联网状况》白皮书,强调中国依法管理互联网。白皮书列出了1994年以来,中国所颁布的一系列与互联网管理相关的法律法规,并称,“中国坚持审慎立法、科学立法,为互联网发展预留空间”。相关法律法规涉及互联网基础资源管理、信息传播规范、信息安全保障等主要方面。它的规范对象包括基础电信业务经营者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者、政府管理部门和互联网用户。白皮书特别强调法律保障公民的通信自由和通信秘密,同时规定公民在行使自由和权利的时候不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。[1]
 
2013年3月8日,吴邦国作全国人大常委会工作报告。吴邦国宣布,经过各方面长期共同努力,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系如期形成。这是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑,是中国特色社会主义制度走向成熟的重要标志。[2]
2011年10月27日国新办发布《中国特色社会主义法律体系》白皮书,书中指出截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,并强调我国各个法律部门中基本的主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。
 
图片来源:中新网
 
看起来我国的互联网法律法规堪称完备,且立法原则还“为互联网发展预留空间”,为政府依法管理互联网准备了良好前提。然而,国务院法制办副主任甘藏春在中央党校讲课中提到,中国正处在一个向法治国家转型的历史过程中,因而,实际上有好几套规则在起作用,法律在其中并不一定占据主导地位。并且,这些规则体系有时是矛盾的,互相打架的。法律至上的支配作用并没有完全贯彻到社会生活中。可以说,这在互联网治理领域表现得尤为明显。
 
吴邦国所述法律规范的统帅、主干和层次,构成了中国法律体系的金字塔结构。就现实情况来分析,除了法律、行政法规、地方性法规三层次,还有一些规范虽然不是正式的法律体系的一部分,但在实践中却在发挥法律规范的作用。
 
首先是规章。在《宪法》和《立法法》里都明确提到国务院部委和其直属机构可以在本部门的权限范围内制定规章。国务院各部委制定的规章虽然在立法中处于比较低的位阶,但它对于全局的行政管理工作是不可或缺的。规章在中国的互联网管理过程中起到非常重要的作用。
 
网络信息内容生态治理规定
 
2019-12-20
 
儿童个人信息网络保护规定
 
2019-10-08
 
区块链信息服务管理规定
 
《区块链信息服务管理规定》已经国家互联网信息办公室室务会议审议通过,现予公布,自2019年2月15日起施行。
 
2019-01-10
 
互联网域名管理办法
 
《互联网域名管理办法》已经2017年8月16日工业和信息化部第32次部务会议审议通过,现予公布,自2017年11月1日起施行。原信息产业部2004年11月5日公布的《中国互联网络域名管理办法》(原信息产业部令第30号)同时废止。
 
2017-09-28
 
互联网新闻信息服务管理规定
 
《互联网新闻信息服务管理规定》已经国家互联网信息办公室室务会议审议通过,现予公布,自2017年6月1日起施行。
 
2017-05-02
 
互联网信息内容管理行政执法程序规定
 
《互联网信息内容管理行政执法程序规定》已经国家互联网信息办公室室务会议审议通过,现予公布,自2017年6月1日起施行。
 
2017-05-02
 
网络出版服务管理规定
 
为了规范网络出版服务秩序,促进网络出版服务业健康有序发展,根据《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》及相关法律法规,制定本规定。
 
2016-02-15
 
外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定
 
为便于外国机构在中国境内依法提供金融信息服务,满足国内用户对金融信息的需求,促进金融信息服务业健康、有序发展,根据《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》(国务院第548号令),制定本规定。
 
2014-12-30
 
电信和互联网用户个人信息保护规定
 
为了保护电信和互联网用户的合法权益,维护网络信息安全,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规,制定本规定。
 
2012-07-29
 
规范互联网信息服务市场秩序若干规定
 
为了规范互联网信息服务市场秩序,保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益,促进互联网行业的健康发展,根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规的规定,制定本规定。
 
2011-12-30
 
互联网文化管理暂行规定
 
为了加强对互联网文化的管理,保障互联网文化单位的合法权益,促进我国互联网文化健康、有序地发展,根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《互联网信息服务管理办法》以及国家法律法规有关规定,制定本规定。
 
2011-02-18
 
互联网视听节目服务管理规定
 
为维护国家利益和公共利益,保护公众和互联网视听节目服务单位的合法权益,规范互联网视听节目服务秩序,促进健康有序发展,根据国家有关规定,制定本规定。
 
2007-12-21
 
互联网等信息网络传播视听节目管理办法
 
为规范互联网等信息网络传播视听节目秩序,加强监督管理,促进社会主义精神文明建设,制定本办法。
 
2004-08-01
 
规章在互联网管理中地位重要,根据中国国家互联网信息办公室,2004年至2019年共计出台13部规章。
 
来源:中国国家互联网信息办公室(WWW.CAC.GOV.CN)
 
第二,除此而外,还有“规范性文件”。规范性文件特指除法律、法规、规章之外的由国家机关在职权范围内依法制定的行政规范性文件。从法源来讲,它的法律地位更加不确定。它也不属于法,但在行政法实践中大量存在,甚至于在一线的行政机关执法过程中依据的主要是这些层次较低、更具体、更有针对性的规范。
 
关于印发《网络音视频信息服务管理规定》的通知
 
2019-12-20
 
国家互联网信息办公室 国家发展和改革委员会 工业和信息化部 财政部关于发布《云计算服务安全评估办法》的公告
 
2019-07-22
 
微博客信息服务管理规定
 
为促进微博客信息服务健康有序发展,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《中华人民共和国网络安全法》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2018-02-02
 
互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员管理办法
 
为加强对互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员(以下简称“从业人员”)的管理,维护从业人员和社会公众的合法权益,促进互联网新闻信息服务健康有序发展,根据《中华人民共和国网络安全法》《互联网新闻信息服务管理规定》,制定本办法。
 
2017-10-30
 
互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估管理规定
 
为规范开展互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估工作,维护国家安全和公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国网络安全法》《互联网新闻信息服务管理规定》,制定本规定。
 
2017-10-30
 
互联网用户公众账号信息服务管理规定
 
为规范互联网用户公众账号信息服务,维护国家安全和公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国网络安全法》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2017-09-07
 
互联网群组信息服务管理规定
 
为规范互联网群组信息服务,维护国家安全和公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国网络安全法》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2017-09-07
 
互联网跟帖评论服务管理规定
 
为规范互联网跟帖评论服务,维护国家安全和公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国网络安全法》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2017-08-25
 
互联网论坛社区服务管理规定
 
为规范互联网论坛社区服务,促进互联网论坛社区行业健康有序发展,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《中华人民共和国网络安全法》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2017-08-25
 
互联网新闻信息服务许可管理实施细则
 
第一条 为进一步提高互联网新闻信息服务许可管理规范化、科学化水平,促进互联网新闻信息服务健康有序发展,根据《中华人民共和国行政许可法》《互联网新闻信息服务管理规定》(以下简称《规定》),制定本细则。
 
2017-05-22
 
互联网直播服务管理规定
 
为加强对互联网直播服务的管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》《互联网信息服务管理办法》和《互联网新闻信息服务管理规定》,制定本规定。
 
2016-11-04
 
移动互联网应用程序信息服务管理规定
 
为加强对移动互联网应用程序(APP)信息服务的管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2016-06-28
 
互联网信息搜索服务管理规定
 
为规范互联网信息搜索服务,促进互联网信息搜索行业健康有序发展,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2016-06-25
 
互联网新闻信息服务单位约谈工作规定
 
为了进一步推进依法治网,促进互联网新闻信息服务单位依法办网、文明办网,规范互联网新闻信息服务,保护公民、法人和其他组织的合法权益,营造清朗网络空间,根据《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。
 
2015-04-28
 
互联网危险物品信息发布管理规定
 
为进一步加强对互联网危险物品信息的管理,规范危险物品从业单位信息发布行为,依法查处、打击涉及危险物品违法犯罪活动,净化网络环境,保障公共安全,公安部、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、环境保护部、国家工商行政管理总局、国家安全生产监督管理总局联合制定了《互联网危险物品信息发布管理规定》,现印发给你们,请结合本地实际,认真贯彻执行。
 
2015-02-16
 
互联网用户账号名称管理规定
 
为加强对互联网用户账号名称的管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》和有关法律、行政法规,制定本规定。
 
2015-02-04
 
即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定
 
为进一步推动即时通信工具公众信息服务健康有序发展,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》等法律法规,制定本规定。
 
2014-08-07
 
网信办列出的规范性文件累计17份,最早的一份为2014年8月出台的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》,最新的一份是2019年12月发布的《关于印发<网络音视频信息服务管理规定>的通知》。
 
来源:中国国家互联网信息办公室(WWW.CAC.GOV.CN)
 
第三个是党的文件。党在法律制定、国家事务中的领导地位是宪法确定的,对国家的经济、社会、政治生活具有重要的指导作用。党内法规和文件对互联网的管理有很大影响。
 
关于印发《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》的通知
 
2019-12-30
 
关于不再指导企业主办的商业性网络安全会议、竞赛活动的通知
 
关于不再指导企业主办的商业性网络安全会议、竞赛活动的通知各有关单位,在促进网络安全技术产业发展、培养发现网络安全人才方面发挥了积极作用,中央国家部委和相关司局原则上不再作为指导单位。
 
2019-07-26
 
关于推动资本市场服务网络强国建设的指导意见
 
党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视网络安全和信息化工作,我国网信事业取得积极进展,网络强国建设不断深入推进,涌现出一大批互联网、信息设备制造、信息传输、信息技术服务等领域的网信企业,有效拓展了经济发展新空间,为深化供给侧结构性改革提供了新动力。
 
2018-04-13
 
关于加强国家网络安全标准化工作的若干意见
 
为落实网络强国战略,深化标准化工作改革,构建统一权威、科学高效的网络安全标准体系和标准化工作机制,支撑网络安全和信息化发展,经中央网络安全和信息化领导小组同意,现提出以下意见。
 
2016-08-22
 
关于变更互联网新闻信息服务单位审批备案和外国机构在中国境内提供金融信息服务业务审批实施机关的通知
 
根据《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》及有关部门职能调整相关精神,国家互联网信息办公室承担以下审批备案职能:新闻单位设立的登载超出本单位已刊登播发的新闻信息、提供时政类电子公告服务、向公众发送时政类通讯信息的互联网新闻信息服务单位的审批;非新闻单位设立的转载新闻信息、提供时政类电子公告服务、向公众发送时政类通讯信息的互联网新闻信息服务单位的审批;外国机构在中国境内提供金融信息服务业务的审批。省、自治区、直辖市互联网信息办公室负责新闻单位设立的登载本单位已刊登播发新闻信息的互联网新闻信息服务单位的备案。
 
2014-05-10
 
关于加强党政机关网站安全管理的通知
 
为提高党政机关网站安全防护水平,保障和促进党政机关网站建设,经中央网络安全和信息化领导小组同意,就关于加强党政机关网站的安全管理提出相关规定。
 
2014-05-10
 
全国等级保护测评机构推荐目录
 
2014-12-23
 
在规范体系中,政策文件相对较少,2014年至今共发布了7份。
 
来源:中国国家互联网信息办公室(WWW.CAC.GOV.CN)
 
最后一个是司法解释。从中国现在的情况来说,无论是数量、涉及范围,还是司法审判的地位,最高法院、最高检察院的司法解释都可以被视为除法律法规和规章以外的最重要的法源。从这两年的司法实践来看,最高人民法院经常由原来单纯就事论事的解释某一法律条文变成对法律条文系统的解释,最后演变成为准立法行为,形成了中国的独特现象,即最高人民法院是一个权力相对薄弱的法院,但却拥有世界上最为广泛的法律解释权,被称为除了人大及其常委会以及国务院之外的第三立法部门。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律的不足,但它并无足够的正当性,不能实现完善法治和增进社会正义的预期目标。
 
最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释
 
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2019年6月3日由最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过,现予公布,自2019年11月1日起施行。
 
2019-10-25
 
最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定
 
根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定。
 
2014-10-11
 
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释
 
为保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等规定,对办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件适用法律的若干问题解释如下。
 
2013-09-07
 
最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定
 
为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,依法保护信息网络传播权,促进信息网络产业健康发展,维护公共利益,根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合审判实际,制定本规定。
 
2014-10-11
 
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
 
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动,维护公共网络、通讯的正常秩序,保障公众的合法权益,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定,现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
 
2004-09-30
 
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)
 
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动,维护社会秩序,保障公民权益,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定,现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下。
 
2010-02-03
 
2010年后国家网信办收录的司法解释。
 
来源:中国国家互联网信息办公室(WWW.CAC.GOV.CN)
 
除了复杂的法律架构以外,中国的立法模式还有独特的地方,比如国家法律常常只有原则性规定,具体的适用问题由实施细则解释。如果实施细则仍然解释不了,再由部门规定解决。而行政主管部门往往把关注的重点放在涉及部门权力、利益的“核心”条款上,而对制度设计的必要性和可行性并不给予足够重视,致使相当多的法律条文不够清晰,缺乏可操作性,非常容易给执法机关留下较大的自由裁量权。同时,政府制定的法律条文存在打击面过大的缺陷,这就使很多从事一般性活动的普通人也可能成为打击的对象。
 
比如有一个著名的例子,在两高的司法解释中,诽谤信息在微博上被转发500次、点击次数超过5000次就可能被处以刑事处罚。[3]这个规定为什么被网民一再调侃,就因为其入刑标准过低、打击面过大,如果严格执行,可能造成很严重的后果。孟德斯鸠说过一句很精辟的话:“有两种坏现象,一种是人民不遵守法律,另一种是法律本身使人民变坏。后一种祸害是无可救药的,因为药物本身就包含这种祸害。”[4]
 
中国互联网立法的过程与原则
 
纵观这些年来的中国互联网立法,呈现出三个特点。第一,法律的位阶偏低;第二,部门立法明显;第三,重管理、轻保护。
 
根据上面提到的金字塔结构,宪法具有最高效力,其次是法律、行政法规,再次才是部门规章。本来应该是宪法至上,向下授权。宪法是人民的授权书,任何国家权力都是人民的授权。然而,现实却是:宪法不如一般法律,一般法律不如行政法规,行政法规不如部门规章,部门规章不如领导批示。
法律及规范体系的现实影响力排序往往是这样的。
 
例如,国家互联网信息办公室发布的《网络信息内容生态治理规定》[5]自2020年3月1日起施行。有行政法专业律师不具名指出,新规可能因为违反立法法而不具有法律效力。原因是,根据《立法法》[6]第八十条第一款之规定:国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。而根据《国务院关于机构设置的通知》,[7]出台新规的国家互联网信息办公室显然未在国务院的直属机构之列,那么此新规制定程序违反《立法法》的明文规定,应当属于无效。
 
这种认识显然没有认清中国互联网立法的基本现实,国家网信办出台的各种“规定”虽然只是一种规范性文件,但却在中国的互联网管理中发挥着最大的效用。例如,网信办分别针对搜索、APP、直播、群组、公众账号、论坛社区、跟帖评论和微博客等制定的多部管理规定,在内容管控中被一一严格执行。
2018年4月6日,国家网信办发布公告称已依法约谈快手及火山小视频相关负责人,列出的法律依据包括了《互联网信息服务管理办法》与《互联网直播服务管理规定》。
 
此前,互联网立法领域曾长期存在一种“人大无立法而有《决定》”的奇怪现状,也就是说,在众多的有关互联网的法律法规中,法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和2012年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》。被称为“法”的仅有《中华人民共和国电子签名法》以及《侵权责任法》,其余皆是各种“规定”、“暂行规定”(有的已经“暂行”了很多年)、“办法”、“工作细则”直到“意见”、“通知”等。
 
这一情况自2013年以来已经得到了很大的改变。2013年末中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出依法管理网络的16字方针,即“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”,加大依法管理网络力度,加快完善互联网管理领导体制,确保国家网络和信息安全。
 
2014年10月,中国共产党十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出要“加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为”。立法部门动作频仍,此后数年,在网络信息服务领域、网络安全保护领域、网络社会管理领域出台了一系列重要法律法规,包括《网络安全法》(2016)、《密码法》(2019)、《电子商务法》(2019)、《征信业管理条例》(2013)等,然而占据互联网立法主体的,仍然是大量的部门规章。
 
中华人民共和国密码法(2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 )
 
2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。
 
2019-10-27
 
中华人民共和国电子商务法
 
本法所称平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
 
2018-09-01
 
中华人民共和国网络安全法
 
为了保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展,制定本法。
 
2016-11-07
 
自2011年《中国特色社会主义法律体系》白皮书发布以来,网络领域出台的正式法律仅有《密码法》、《网络安全法》、《电子商务法》三部,但根据网信办的分类统计,规范类文件下达了38份。
 
所有的这些规定、办法、通知来自所有可能跟互联网发生关系的管理部门。规章制定和执行主体包括国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、卫生部、文化和旅游部、教育部、商务部、交通部、国家新闻出版广电总局、工商行政管理总局、央行等等,不一而足。中国互联网是九龙治水,实际上部委的通知往往在现实中起重要作用,但它们又是违法的,因为不可以在通知中为公民设定权利和义务的关系。一个通知,就告诉全国人民能干什么、不能干什么,太随意了。
 
在这些法律、行政法规、部门规章和规范性文件当中,由于缺乏将各类涉及互联网的条款协调统一的机制,而相关国家机关在制定或发布它们的时候又几乎可以不考虑宪法的基本要求,导致的直接后果是,不仅产生了大量与宪法原则相冲突的规定,而且相同效力等级的规范之间,也存在着明显的不协调。
 
海南省民政厅于2019年6月11日发布《海南省需清理整治不规范地名清单》,以“崇洋媚外”为由要求维也纳酒店进行整改,此举引发了广泛争议。海南省民政厅区划地名处黄宏溪解释该不规范地名普查是根据民政部等六部委下发的《通知》进行的,维也纳酒店方面对民政厅提出了异议,认为该商标经工商总局商标局注册,应为合法使用。此种行政通知与法律冲突的现象十分多见。
行政法规、部门规章,是从属于法律的规范性文件,也是我国法律体系的组成部分,但它们的法律地位和法律效力要低于法律,尤其要低于宪法。媒介法学者魏永征指出,这不仅表现为后者要服从前者,根据前者的规定而制定,并且,还表现为后者不得与前者相抵触,在体现国家的强制力方面也是有差别的。[8]
 
由此,修改、调整现有法律、法规当中与宪法原则相冲突的或明显构成不当限制的有关规定,应当成为今后一段时间内中国互联网立法工作需要解决的主要问题之一。
 
中国互联网立法的第二个特点与第一个特点密切相关,即部门立法非常严重。所谓“部门立法”,是指法律法规草案由立法机关委托政府职能部门起草。绝大多数行政法规及政府规章都由行政主管部门先行起草,然后报国务院或同级政府审议通过。这样做的原因,一是行政主管部门对于所要规范的领域较为熟悉,对于现实存在的急需立法规范的事项较为清楚;二是由行政主管部门组织起草和召集相关利益代表听取意见较为便捷,立法效率较高。可以说,如果没有行政主管部门的参与,上述吴邦国所说的社会主义法律体系的形成也会推后。
 
立法项目由部门直接组织起草,会带来什么弊端?不需要动多么复杂的脑筋就可以想象到,如果是自己提出自己的权力,在立法过程中追求权力最大化和自身利益最大化的倾向就不可避免。田湘波在《中国的立法体制现状》一文中用“权力部门化、部门利益化、利益法规化”这“三化”,对这些弊端做出了精确概括。[9]2012年,在由中央组织部、国务院法制办公室、国家行政学院共同举办的省部级领导干部加强法治政府建设专题研讨班上,学员们在研讨中指出,有的行政主管部门通过行政立法追求部门利益最大化,将部门利益以法制的方式固定下来,在一定程度上损害了公共利益,这成为行政立法中最突出的问题。[10]
 
这种损害表现有二:一是法条之间相互冲突。行政立法权分散的结果,导致法条之间相互矛盾的现象时有发生,对同一问题,部门规章、政府规章甚至于行行政法规的规定都有所不同,管理对象时时处在撕扯之中,不知该听谁的。二是借法扩权,借法逐利,主管部门通过行政立法占据权力资源,固化既得利益,实质是为本部门的行政行为寻求合法外衣。“不断增设审批权、许可权、处罚权、收费权等权利,增设公民的义务,却对规范本部门行政行为的内容重视不够,甚至刻意规避自身应承担的责任和义务,忽视对被管理人应享有权利和利益的保护。”[11]
 
这两点共同导致部门间相互博弈,与民争利。各部门要么对上位法的一些规定作扩大解释,要么将一些不明确的、职责交叉的管理领域从有利于本部门的角度加以规定,“这点在部门规章上表现尤为明显”;[12]同时,涉及多部门的立法项目,各部门的出发点常常是维护和争取本部门利益,难以彼此协调,降低了立法效率。有人将部门的这种行为总结为“有利则争,无利则推,不利则阻,他利则拖,分利则顶”。[13]
2016年12月27日,摆气球射击摊的天津老太赵春华因摊位上的六支枪形物被鉴定为枪支而被一审判决三年半的有期徒刑。根据新京报采访,京衡律师上海事务所律师余超认为赵春华一案的关键点在于“我们国家对刑法意义上的‘枪支’定义标准非常低”。而该标准是由公安部在2010年修订的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中明确的,凡枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的枪形物一律认定为枪支。《南方都市报》指出该事件引发了许多学者对公安部立法科学性、公正性的担忧的同时也折射出了部门立法的弊病。
 
马凯在《关于建设中国特色法治政府的几个问题》中指出:“有些行政立法和规则的制定尚未完全消除部门利益,借法扩权,以法争利的现象依然存在,造成依法打架甚至违法损害公民权利,不当增设公民义务。”[14]这一特性在媒介法领域反映得尤为明显。所谓对互联网的依法管理,在这样的情形下,往往就变成了无“法”管理,甚至是非法行政。
 
例如,2009年6月 8日,《华尔街日报》的一篇报道《中国收紧互联网控制》引爆“绿坝”风波,后来在中国网民的诉求和西方压力的汇聚下,工信部不得不宣布推迟在全国范围内预装绿坝软件。“为了让绿坝更加普及”,就要把在网吧、学校强制安装的思路一路延伸到公民的PC中,忘记了权力须在法律框架之内行使,并以不得侵犯公民私权利为底线。从中我们可以看到,有关部门在作出一项影响全国亿万网民的决策时,论证是多么粗疏,推行又有多么草率。[15]
绿坝-花季护航是由工信部为净化网络环境出资购买的一款计算机终端过滤软件。2009年5月19日,工业和信息化部下发了《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》,要求2009年7月1日之后在中华人民共和国境内生产销售的个人计算机出厂时应预装最新版本的“绿坝-花季护航”,软件应预装在计算机硬盘或随机光盘内,此举引发广泛不满。
 
法学家周汉华指出:“法律越制定越多,立完之后不清理。大家都抢着立法,法律成了牟取部门利益最好的工具。⋯⋯很多机关根本不知道自己部门领域内的法律法规,尤其是规章,哪些有效,哪些无效。”[16]
 
第三,从过去的经验来看,政府有关互联网的主要法律都是管制网民怎么使用互联网的,以保护之名推行的也往往是管制。例如,上述“绿坝”事件,就是有关部门打着保护青少年免受互联网黄色信息侵害的旗号,实则对安全性、隐私性、信息的自由流动和用户的选择性都进行严重限制。
 
这牵涉到互联网立法宗旨的问题,所立的法到底是管理法,还是权利法。权利法和管制法的区别非常简单,如果是权利法,就是约束政府的——不许政府随意管控;如果是管制法,那就是约束网民的——不让网民自由表达。而“首先约束政府”是法治社会的基本原则;也即,在一个法治社会中,对政府权力重在规范和约束,对公民权利则重在维护和保障。然而,中国网络的诸多立法,几乎都是管制法而没有权利法。
 
2013年两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释,有相当多的法律界人士对之进行了评述。《解释》第3条规定:利用信息网络诽谤他人,“严重危害社会秩序和国家利益”的情形包括:……损害国家形象,严重危害国家利益的;造成恶劣国际影响的;其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。[17]——此处的国家利益、恶劣影响、危害社会秩序都是很难把握的弹性条款,这就为其变成“口袋”罪提供了有利条件。此举也造成了地方政府或者是执法机关滥用两高司法解释打击报复网络监督和民众言论的一种极大的可能性。
 
这个司法解释还对寻衅滋事罪予以扩大化解释,把“破坏社会秩序”扩大到“信息网络”的“虚拟空间”。这种扩大所导致的后果,是将发生在“虚拟空间”的一些行为入罪化,与破坏现实秩序的行为同罪同罚。刑辩律师毛立新为此提出质疑:该变化关乎公民人身、言论自由等宪法性权利的保障,由两高的司法解释来完成这一重大转变,是否合法,是否适当?[18]《宪法》和《立法法》规定,全国人大是国家立法机关,两高是司法机构,有权对法律作出司法适用解释,但司法解释不能对原条文做扩大化解释,否则就是越权违法行为。两高司法解释将网络虚假信息和网络侮辱、人身攻击等解释成《刑法》293条规定的“寻衅滋事罪”很不严谨,超越了原条文规定边界,应属超越上位法的越权行为。
寻衅滋事罪的边界一直以来饱受争议。该罪名不仅将网络言论纳入到管理范围,而且对言论激烈及失实程度的衡量无统一标准,部分案例出现了极大争议。
 
而我们看到,政府立法监管互联网的时候,缺乏宪法思维,忽视网络在实现民主政治、开展舆论监督、促进公民表达自由方面的作用。作为网民,不仅享有宪法第三十五条所保护的言论自由,还可以依据第四十一条,对国家工作人员违法失职行为拥有批评建议乃至申诉、控告和检举的权利。然而,近年来的有关规定常常对公民言论自由设定事先行政许可,与宪法保护公民基本权利的规定相抵触。
 
例如,2008年1月31日起施行、2015年8月28日修订的《互联网视听节目服务管理规定》[19]要求网络视听节目需要事先许可:“从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》(以下简称《许可证》)或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续,任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。”《规定》第二条称:“本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”,而制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由(表达自由)。言论自由不应当受到事先行政许可,即使有必要设定行政许可,根据《立法法》第八条之规定,对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制,必须制定法律,《规定》作为部门规章无权对公民基本权利作出许可限制。
 
《立法法》第八条
 
下列事项只能制定法律:
 
(一)国家主权的事项;
 
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
 
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
 
(四)犯罪和刑罚;
 
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
 
(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;
 
(七)对非国有财产的征收、征用;
 
(八)民事基本制度;
 
(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;
 
(十)诉讼和仲裁制度;
 
(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
 
来源:中国人大网(http://www.npc.gov.cn/)
 
上述中国互联网立法的这些弊端,在相当大的程度上是建设法治国家所不允许的。改变这种情况需要从两个方面入手。第一个方面是立法过程的问题,就是如何做到从原来的部门立法变成公开立法、开门立法。检查一个国家的法治是否成熟的重要标准是看这个国家的公民对自己国家的最高权力机关或者是立法机关的立法运作程序有何等程度的了解、能够进行何等程度的参与。在《立法法》的宗旨中明确提到立法应该体现人民的意志、发扬社会主义民主、坚持立法公开、保障人民通过多种途径参与立法活动(第五条)。
 
目前,公众参与行政立法的渠道有限,参与程度不够,其意见不受重视,利益不能得到充分反映。由于公众的声音几乎听不到,不足以对立法机关形成太大的影响和压力,导致部门立法统治整个互联网立法。今后的互联网立法应以人大立法为主,逐步减少行政部门的立法。
 
其次,必须确定中国互联网立法的原则。中国法律对于互联网这一新兴媒体上自由流动的信息和表达提出了严格要求,政府有关机关也在贯彻这些法律法规的时候花费了大量人力物力。这些法律规定还是把互联网等同于传统媒体,就像对待传统媒体一样对待互联网,在某些方面对网络信息传播的监管和限制超过了对传统媒体的监管和限制的力度。
 
在中国跨入信息时代之时,问题不在于是否应该规范互联网,而在于怎样规范。在实地操作中这意味着两点:首先,尽可能地使用现有的法律;其次,政府如果犯错误的话,也应该犯规范过少的错误。在互联网提出了那么多难以解答的问题的情况下,政府未见得有最好的解决办法。最终,互联网也许会催生出一种新的规范方式,不那么具有强制性,而更多地相信个人自由和公民自治的力量。
来源:Digital Watch Observatory
 
无论如何,有越来越多的人认识到,在公共领域中过度集中的权力会带来滥用这种权力的危险。分散化使人们得以暴露权势者的不正当行为。越多的人享有监督的力量,就可以从更广泛的视角展开监督,并对潜在的问题提出不同的识见。这个过程可能不会是一个完全自然的过程。即便我们相信新的局面会有机的形成,问题还在于这个过程会有多长。所以,公共政策的干预亦是十分必要的,只是,政策的议程须有网民参与制定,在其中,自由而开放地使用互联网,应被视为一种普遍性的权利,任何人都可以享有。我们看到,这也是符合《白皮书》所说中国管理互联网的基本目标的,即“促进互联网的普遍、无障碍接入和持续健康发展”。
 
[1]《中国互联网状况》白皮书,国务院新闻办公室网站,2010年6月8日,http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1011194/1011194.htm。
 
[2]《吴邦国:十一届全国人大及其常委会充分发挥作用》,中国政府网,2013年3月8日,
 
http://www.gov.cn/2013lh/content_2349637.htm。
 
[3] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。
 
[4] 转引自马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)——关于林木盗窃法的辩论》,《马克思恩格斯全集》(第一卷),北京:人民出版社1956年,第139页。
 
[5] 《网络信息内容生态治理规定》,http://www.cac.gov.cn/2019-12/20/c_1578375159509309.htm。
 
[6]《中华人民共和国立法法》,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/18/content_1930713.htm。
 
[7]《国务院关于机构设置的通知》,http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-03/24/content_5277121.htm。
 
[8] 魏永征:《没有<新闻法>,新闻就没有法吗?》,《新闻三昧》1998年第9期。
 
[9] 田湘波:《中国的立法体制现状》,《当代中国研究》2008年第3期。
 
[10]《克服行政立法部门化弊端的建议——省部级领导干部加强法治政府建设专题研讨班专题报告之二》,国家行政学院网站,2012年11月5日,http://www.nsa.gov.cn/web/a/zixunbaogao/20121107/1139.html。
 
[11] 朱虹:《关于克服行政立法部门化倾向的思考》,人民网,2011年10月12日,http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html。
 
[12] 朱虹:《关于克服行政立法部门化倾向的思考》,人民网,2011年10月12日,http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html。
 
[13] 这种“五利”现象是时任广东省人大常委会副主任的人大代表钟启权总结出来的,见《人大代表称应防止地方立法中的部门利益法制化》,《法制日报》2006年3月13日。
 
[14] 马凯:《关于建设中国特色法治政府的几个问题》,《国家行政学院学报》2011年第5期。
 
[15] 胡泳:《中国网民权利分析:困境与共谋——以“绿坝”事件为例》,《新闻记者》2009年第11期。
 
[16] 周汉华:《<行政许可法>中的几大问题》,中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1011。
 
[17] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。
 
[18] 毛立新:《一个危险的司法解释》,毛立新的博客,2013年9月14日,http://blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0101icmy.html。
 
[19]《互联网视听节目服务管理规定》,http://www.gov.cn/flfg/2007-12/29/content_847230.htm。
 
注:文章载于胡泳的微信公号“beingdigital”。



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